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农夫老黑

一缕墨香居陋室,半部春秋知古今。

 
 
 

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工商行政处罚案件常见问题(转载)  

2011-11-21 10:34:40|  分类: 工商管理 |  标签: |举报 |字号 订阅

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㈠、在事实认定方面存在的问题

1、有的案件未查清违法行为发生时间、违法所得、不合格产品和侵权商品的数量、品种和货值金额或非法经营额等关键事实,就草率结案。

2、有的案件认定事实完全错误,如将侵犯植物新品种权案件认定为商标侵权案件(侵犯植物新品种权不属工商部门管辖)。

3、有的案件认定关键事实不够准确,如不合格产品的货值金额等出现计算错误,或者认定事实时使用了“金额13500余元”等不确切的词语。

4、有的案件错误确定违法行为当事人。如,按照我国法律的规定,未经登记的非法组织不能作为法律关系主体,对以未经登记成立的非法组织(如无照的企业)的名义从事违法经营时,本应以该非法组织的出资人或开办者作为处罚的当事人,却错误地将该非法组织列为当事人。

5、有的案件所认定的事实,如非法收购的粮食具体数量、当事人非法经营额等,在案卷中并无相关的证据来证实。

㈡在证据调取使用方面存在的问题

1、很多案件欠缺当事人、证人或代理人的身份证明材料及授权委托书。

2、有的案件证据太薄弱,甚至仅有1份当事人笔录,而无其他印证材料,一旦当事人翻供后果将很严重。

3、有的案件缺少必要的实物证据如侵权商标标识实物、印刷品广告单实物或实物照片,或者提取的实物证据无提供人或当事人的签字确认。

4、违法经营现场或涉案物品的照片没有文字说明,未经当事人确认,或者取证人没有签名。

5、提取的书证复印件未经提供人签字确认。

6、有的调查询问笔录上未反映表明执法人员身份和亮证执法情况以及告知被询问人要如实陈述事实、提供证据的情况,未将2名以上调查人员的执法证号记录在笔录中,或者调查人员本人未在笔录的最后一页签名;有的笔录上对被询问人的姓名等基本情况,不是记录在问话中,而仅是在笔录纸统一印制的抬头栏中填写。

㈢在行政处罚法律适用和公正性方面存在的问题

1、有的案件适用了已经修改、废止、失效的法律依据,如《商标法实施细则》已于2002年9月15日被《商标法实施条例》取代,但2003年仍有案件适用了《商标法实施细则》;《企业法人登记管理条例施行细则》原先的第66条已于2000年12月1日修改为第63条,2003年仍有案件引用该《细则》第66条实施处罚。

2、有的案件用错了法条的具体款项,如擅自制造他人注册商标标识本应适用《商标法》第52条第㈢项定性却错误地适用了该条第㈠项。

3、有的案件所适用的法律、法规或规章的名称是错误的,如将《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》写成了《城乡个体工商户管理暂行条例施行细则》,将《企业法人登记管理条例施行细则》写成了《企业法人登记管理条例实施细则》。

4、有的案件调查报告、处罚决定书拟文稿上所适用的法律条款都是正确的,但由于打印对稿不认真,导致送达给当事人的正式处罚决定书上所适用的法条错误,如将《产品质量法》第39条打印为第37条。

5、有的案件未能优先适用上位法、新法和特别法,尤其是对制售不合格产品、伪造冒用厂名厂址产品等产品质量违法行为,本应按《产品质量法》定性处罚,有的单位仍然喜欢用《投机倒把行政处罚暂行条例》处罚;对非法收购粮食行为,本应按《粮食流通管理条例》处罚,却按《无照经营查处取缔办法》或其他的登记法规实施处罚。

6、有的案件应该转致适用相关法律、法规,却没有转致适用。如,按照《消费者权益保护法》第50条的规定,对侵害消费者权益行为,《产品质量法》等法律法规对处罚机关和处罚方式有规定的,要从其规定,只有其他法律法规均未作规定的才可以直接适用《消费者权益保护法》实施行政处罚。目前,绝大多数侵害消费者权益的行为,都要转致适用《产品质量法》等法律法规,但有的单位动不动就直接适用了《消费者权益保护法》或《欺诈消费者行为处罚办法》。

7、有的单位对公司制企业法人及其分公司、非公司制企业法人及其营业单位、个人独资企业、合伙企业、个体工商户违反登记法规行为所适用的法条搞混淆了,以致相互错用。如对非公司制的企业法人及其营业单位违反登记法规行为错用了《公司法》、《公司登记管理条例》或其配套规章,对公司制企业法人及其分公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户则错用了《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》。

8、有的案件作出了没收侵权物品、不合格商品等非法财物的处罚决定,但却未明确所没收物品的具体品种和数量。

9、有的案件对依法应当并处的处罚种类,不按规定并处,而是单处罚款。如对不符合保障人体健康和人身财产安全的商品,本应没收却既未没收,也未采取相关补救措施。

10、有的案件无法定减轻处罚的情节,或者虽有法定情节却在处罚决定书中没有说明此情节、没有引用减轻处罚的法律条文,或者在未经法定审批程序的情况下,处罚幅度低于法定最低幅度。

11、有的案件处罚种类和幅度与违法行为的性质、后果、手段等违法情节不相当,甚至明显加重了处罚。如案件中认定当事人经销的不合格产品货值仅5元,按照《产品质量法》最多只能罚15元,却罚了1400元。

12、有的案件作出的处罚种类与法律规定的种类不相符,如根据《粮食流通管理条例》的规定,对非法收购粮食行为只有“没收非法收购的粮食”和“罚款”两种处罚,却有案件作出了“没收粮食收购款**元”的处罚。

㈣在办案程序方面存在的问题

1、有的案件未按规定办理立案手续,即先行调查取证,以至许多证据的获取时间在立案时间之前,甚至所有的证据都是在立案之前所调取的,个别案件的立案批准时间还晚于调查终结报告签署时间。

2、有的案件相关手续的签署时间前后颠倒,如举报记录上注明的举报时间是2003年2月27日,受理举报的记录人却签3月1日,受理举报的机构负责人签2月27日,其真实性令人怀疑。

3、有的案件未经法制机构核审同意,或者未经局领导批准处罚建议,就提前向当事人告知了拟作处罚的事实、理由和依据。

4、有的案件未履行行政处罚事先告知程序,或者符合听证的要求却未告知当事人有权要求听证,或者未见当事人签署的《送达回证》。

5、有的案件在行政处罚事先告知书中,给当事人的陈述申辩期不足3天。

6、有的案件事先告知当事人拟作行政处罚的事实、理由和依据,与局领导批准的处罚建议不同(最终下达的《行政处罚决定书》与局领导批准的处罚建议相同),变相剥夺了当事人的知情权、陈述权和申辩权。

7、有的案件履行了行政处罚事先告知程序后,经对当事人陈述申辩意见进行复核等原因,最终定性处罚依据、所认定的违法事实等发生了变化,但作出行政处罚决定前却未再次告知当事人。

8、有的案件最终下达的处罚幅度和金额,较事先告知的处罚幅度和金额更轻且相差悬殊,却无任何补充说明材料。

9、有的案件在局领导批准处罚建议并履行告知程序后,未再报经局领导签字批准就直接制作下达了《行政处罚决定书》。

10、有的案件告知期限未满,也无当事人陈述记录,便签署了《行政处罚决定书》。

11、有的案件在依法送达《行政处罚决定书》之前,未经当事人同意,就对涉案物品作了变卖、销毁等处理。

12、有的案件告知书、处罚决定书等法律文书的《送达回证》上当事人的签名,与询问笔录上当事人的签名明显不一致,有做假嫌疑。

13、有的案件依法制作《行政处罚决定书》后,未按照《行政处罚法》的规定在7日内送达当事人。

㈤在采取强制措施方面存在的问题

1、引用的法律条文错误,如查封扣押商标侵权的物品应依据《商标法》第55条第一款第㈣项却错用了该法第53条。

2、有的案件实施强制措施所适用的法律依据错误,如依据未授予工商部门强制措施职权的《粮食收购条例》采取扣留措施。

3、有的案件超出了法律的授权范围实施强制措施,如依《产品质量法》第18条第一款第㈣项的规定,只能查封、扣押有严重质量问题的产品以及直接用于生产销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具,却扣了现金。

4、采取扣留措施时,仅出具《扣留财物通知书》,而未同时出具省工商局统一制发并编有号码的《罚没财物暂扣单》(四联单)。

5、有的案件采取强制措施和解除强制措施,未见局长的批准手续;有的案件采取扣留、封存等强制措施后,未依法及时处理相关财物;对经查实相关财物确实与违法行为无关的,未及时依法予以解除,或者未向当事人送达《解除行政强制措施通知书》。

㈥在法律文书方面存在的问题

1、处罚决定书、扣留(封存)财物通知书告知当事人权利错误。有的案件应同时告知复议权和直接起诉权,却只告知复议权或只告知直接起诉权;有的案件属于复议前置案件,却又告知了直接起诉权;有的虽然告知了直接起诉权但未告知诉讼期限和向哪个法院起诉,或者告知诉讼期限错误(如依《商标法》、《广告法》处罚的案件直接起诉期限为15天,却错误地告知为3个月)。

2、有的执法人员用圆珠笔作记录、签名或填写取证说明。

3、有的案件在《行政处罚决定书》上有涂改当事人名称、处罚金额等情况。

4、有的案件《行政处罚决定书》上,未按照《行政处罚法》的规定,注明行政处罚的证据。

5、法律文书上引用法律条文时,不够具体准确,有的只引用了相关法规的名称,没有具体到条、款、项;甚至没有引用相关法规的具体名称,而是用“国务院第**号令”来代替。

6、有的案件《行政处罚事先告知书》等法律文书上未盖公章,或者未签署日期。

7、有的单位制作《行政处罚决定书》时,未按照制发公文的要求使用《发文稿纸》,而是由局领导直接在草稿纸上签发。

㈦在案件执行及罚没财物收缴方面存在的问题

1、有些单位将没收款和没收财物,作为罚款使用罚款收据缴入国库,造成了行政处罚决定书所确定的处罚方式和金额,与交付给当事人的罚没单据所反映的处罚方式和金额不一致,甚至被法院在行政诉讼中确认如此收缴“罚款”是违法的具体行政行为。

2、有些案件没收的财物去向不明,既未见《罚没物资专用收据》,也未见销毁该财物或拍卖变卖该财物的记录和凭证;有的虽然已做处理,但处理方式不符合法律规定,该拍卖的没有拍卖,该销毁的未做销毁处理,甚至变卖后缴入国库的金额与相关财物的实际价值相差较大。

3、有的案件罚没款未执行或仅部分执行,却未说明任何理由也未经任何审批程序。

4、有的案件未执行罚款决定与收缴相分离制度,在无法律依据的情况下没有委托银行代收罚款而是自行收缴罚款。

㈧在案件立卷方面存在的问题

    有的案件没有按照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》进行立卷,案卷材料不全,或者装订顺序混乱。

 

 

 

 

工商行政案件证据中的常见问题

“以事实为依据,以法律为准绳”这是一个基本的法律准则,其中的事实对行政执法机关而言就是一个收集证据的过程。从法理上,证据可分为书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场检查笔录,其中当事人陈述(即询问笔录)和现场检查笔录则是工商行政案件最常见的证据。本文主要谈谈在案件审核过程中发现的案件证据材料存在的问题。

  一、证据不充分

  行政诉讼法对行政案件证据的要求是合法性、真实性和关联性,要求充分、确凿。目前,在案件审核过程中,主要存在以下的问题:

  (一)证据不完全,实行“演绎推理”。论证当事人违法行为成立,要求证据能完全证明,如果只有部分证据来推断当事人违法行为成立,就会影响行政案件的定性。如以当事人无法提供商品的商标注册材料为由认定当事人构成商标侵权证据就不完全,因为根据商标法的规定,认定当事人销售侵犯注册商标权的商品的,应论证的核心证明该商品是侵权商品,这个举证责任是在办案部门,而不是当事人。尽管也存在举证责任倒置的情况,但仅仅是在法律法规的特别规定下,如《产品质量法》第四十一条第二款对生产者因缺陷产品造成损害可以不承担赔偿责任的几种例外情况,即免责条款,规定了举证责任倒置。

  (二)适用从轻减轻、从重处罚情节证据不充分。适用从轻减轻、从重处罚情节有三种情况:一是《行政处罚法》第二十七条的规定:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。二是法律法规的具体规定(其实也就是《行政处罚法》第(四)项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”的规定)。如《产品质量法》五十五条:销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或减轻处罚;如《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第五条第二款:公用企业拒不执行处罚决定的,继续实施前条所列行为的,视为新的违法行为,从重予以处罚。三是根据市局的《行政处罚自由裁量规程》的规定,主要是对当事人主观上是故意的情况下实施的违法行为,从重处罚。各行政机关在具体实践中也可制定自由裁量规定。

  从轻减轻、从重处罚情节是行政处罚公正、公平的体现。但从实际情况看,却往往得不到重视。如是销售者销售不合格产品案件,根据法律规定,销售者如果有充分证据证明其不知道该产品为不合格产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或减轻处罚。但这个证据是缺失的。在这类案件的查处中,几乎是不考虑当事人的主观因素。诚然,当事人的主观因素并不影响定性,但应该影响”量刑”。应该给当事人提供证明自己主观不知情的证据的机会,对主观不同的当事人区别对待,而不是一视同仁。在处罚中,对当事人从轻或减轻或从重处罚的,都应该有充分的证据,并进行必要的说明,而不是随心所欲,滥用自由裁量权。

  二、轻现场检查笔录,重询问笔录

  现场检查笔录是指办案人员依法对违法活动的有关物品和作案现场进行检查时所作的书面记录,在效力上优于对当事人询问时所作的记录(询问笔录)。但从案件材料来看,反映出轻现场检查笔录,重询问笔录的现象:

  (一)现场检查笔录寥寥几句就结束,对当事人现场的具体情况没有记录。如一起无照经营快餐案件,只记录当事人在经营快餐,不能提供营业执照。其他如当事人挂在经营场所上的某某快餐店的牌子、经营场所的设施、在店内就餐的人员、当事人当时的具体活动、检查人询问当事人有否帐本、是否办理健康证、卫生许可证和营业执照等能情况都未记录。现场检查的本意就是要证明检查人员在检查时当事人是在“经营”,因此在现场检查中能证明这一事实的情况都应该如实记录;

  (二)未由当事人在笔录上注明“记录情况属实”。现场检查笔录是检查人对现场情况所作的记录,是否是事实应经当事人确认。询问笔录往往不会遗漏,但现场笔录检查人员却经常只有当事人签署的姓名,或检查人员自己注明“记录情况属实”,由当事人签署姓名。如果日后当事人声称其并不知笔录内容,笔录内容记录错误,其只是按照检查人员要求签名而已,就可能会影响现场检查笔录的效力。尽管市工商局在下发的《行政处罚证据规程》中明确要由当事人在笔录上注明“记录情况属实”,但从实践来看还是没有引起部分办案人员的重视;

  (三)未充分使用“见证人”一栏。现场检查笔录中有一栏是“见证人”,但在实践中几乎都是空白。如果现场检查时有其他人在场的,最好由见证人见证,特别是在当事人拒绝签署姓名的情况下。

  三、抽样取证材料的不规范

  抽样取证是一种常见的证据收集的方法,但存在的问题较多,主要是不够仔细、规范。

  (一)没有记录抽样基数。抽样基数就是在抽样时实际的库存数量,不但是鉴定机构必要记载的数据,而且还涉及到抽样是否合法;

  (二)没有记录样品的具体情况,如生产日期、规格型号、产品批号等。因为产品的包装是其区别于其他产品的标志,即使相同的产品由于生产日期不同,其质量也可能不同。抽查产品要求从同一批次中抽取,因此记录样品的具体情况就十分重要;

  (三)委托鉴定的,没有制作委托鉴定书并留存有关资质证书复印件。工商机关委托其他鉴定机构鉴定的,应当制作委托鉴定书,载明委托人和委托鉴定的事项。因鉴定人必须具备鉴定资格,故应该要求鉴定机构提供资质证书,办案部门对资质证书的复印件予以留存,否则可能影响鉴定结论的效力。同时,由于法定鉴定机构的鉴定结论优于其他鉴定机构的鉴定结论,因此尽量送法定鉴定机构鉴定。

  四、忽视报表、票据、图纸等证据的说明

  在书证材料的收集中,有时会有与案件有关的报表、票据、图纸等相关材料。其中都会涉及到数据问题。实践中,往往重视这些材料的出处,而忽视必要的说明。报表、票据、图纸等证据由于相对其他证据而言,证明力强,但比较抽象。因此应由当事人对报表、票据、图纸等进行说明,特别是涉及到的数据更应明确。办案人员在考虑到证据材料的关联性时也可自行进行说明。

  证明的证据应该形成一个证据链,互相印证,内容一致。随着违法行为形式的多样化,违法行为领域的不断开拓,对证据的要求就越高,取证的难度就越大,加强证据证明力的意义就更重要。但百变不离其宗,证据的核心是合法性、真实性和关联性,只要证据充分、确凿,即使是“零口供”(没有询问笔录),也能把行政案件办成经得住考验的铁案。

 

 

 

《行政处罚决定书》常见问题剖析

《行政处罚决定书》是行政执法机关实施行政处罚最重要的法律文书,它具有制作的合法性、文书的规范性、解释的单一性等特点。笔者注意到,有少数基层单位对《行政处罚决定书》的制作不够重视,由此产生了一些问题,有的甚至引起复议撤案、诉讼败诉的后果。存在的问题主要表现在以下几个方面:
  标题制作存在问题。一是同时使用两个介词。相当一部分《行政处罚决定书》(草稿)标题将介词“关于”和“对”同时使用,造成重复及文法上的错误。例如“关于对×××……行为的处罚决定”一句时有出现,正确的写法是“关于”和“对”只取其一。二是画蛇添足加“书”字。有的《行政处罚决定书》(草稿)改变固定格式用语,在标题结尾“处罚决定”后面加上一个“书”字,变成“对×××……行为的处罚决定书”,显然不对。
  认定的当事人错误。涉及个体工商户违法的,不少单位将个体工商户的字号名称认定为当事人。例如,一份《行政处罚决定书》上写着:“当事人:××印刷厂;地址:××镇徐淮路;负责人:刘××;经济性质:个体工商户。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户的营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”按照这一规定,此案的当事人不是“××印刷厂”,而是刘××。正确的表述应当是:“当事人:刘××,××印刷厂负责人;住址:××镇××路。”
  认定的事实不完整。一是缺少违法事实的定性叙述。有的《行政处罚决定书》只叙述违法行为的现象和过程,未从法律的角度进行归纳。叙述的违法事实部分,也通篇找不到一句至关重要的定性叙述。二是五何(何人、何时、何地、何事、何情节)要素不全,该交待的事项没有向当事人交待清楚。这种情况在无照经营案件中表现得尤为突出。例如杨××擅自从事报废汽车回收一案,《行政处罚决定书》上未写明具体回收数量、经营额、非法所得;刘××擅自开设网吧一案,《行政处罚决定书》上未写明电脑台数及非法经营额。没有认定非法经营额,处罚便无以为据,会直接影响到处罚决定书的效力。
  定性处罚依据出错。第一,条款引用错误。这种情况往往因办案人员粗心大意造成。例如,中国石油化工股份有限公司江苏宿迁××石油分公司擅自经营液化气案,按照《危险化学品安全管理条例》第9条定性是错误的。该条款是针对“设立危险化学品生产、储存企业”而言的,对“设立危险化学品经营企业”则不适用,应该依据《危险化学品安全管理条例》第29条定性。第二,法规名称书写错误。如刘×超出核准范围从事诊疗及药品零售案,办案人员在《行政处罚决定书》上写着“根据《城乡个体工商户管理暂行条例施行细则》第16条规定予以处罚。”这里的“施行细则”应为“实施细则”。
  对采取的行政强制措施未作叙述。有的办案单位在制作处罚决定书之前,对当事人的财物采取了行政强制措施,但在制作《行政处罚决定书》叙述处罚内容时,却不交待实施行政强制措施的情况,或者对扣留、封存的财物不作处理论述,导致当事人在执行行政处罚过程中与行政机关发生争议。还有些单位对被扣留、封存的财物作了实体处理,使当事人感到莫名其妙。
  叙述行政处罚的履行方式不符合规定。有的单位在处理简易程序案件时,收缴罚款的方式不符合《行政处罚法》第47条、第48条规定的当场收缴条件,但在《行政处罚决定书》里却告知当事人“当场缴纳”,并实施了当场收缴。
  救济途径叙述不当。第一,告知的内容不合法。对一些案件,法规未规定行政复议前置,当事人不服处罚只能提起行政诉讼,但有的单位却告知当事人可提起行政复议。第二,告知的内容不完整。涉及交待行政处罚诉讼权利的,仅写“三个月内向人民法院提起行政诉讼”,不告知“××县人民法院”或“××市人民法院”等具体途径。
  作出处罚的名义不对。我县工商局对基层分局行政执法重新授权后明确规定:对当事人没收商品(价值)、没收违法所得、罚款1000元~10000元(含10000元)的,委托分局以县局名义实施。但在实际执行中,仍然有一些单位对应以县局名义实施处罚的案件以分局的名义实施,并在《行政处罚决定书》上加盖分局公章。
  送达时间不合规定。一些办案人员未正确理解 《民事诉讼法》关于“期间”的规定的涵义。有的将开始之日计算在内,有的将期间届满为法定节假日的最后一日计算在内,还有的在送达《行政处罚告知书》后未满3日就直接送达《行政处罚决定书》。

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