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农夫老黑

一缕墨香居陋室,半部春秋知古今。

 
 
 

日志

 
 

查处各类案件的调查取证及法律适用  

2011-11-20 18:05:14|  分类: 工商管理 |  标签: |举报 |字号 订阅

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         一、不正当竞争 

(一)商业贿赂行为
商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采取财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
1.商业贿赂案件的调查要点
(1)实践中行贿方支付贿赂途径表现为:在往来账册中,贿赂款以赞助费、包装费、会议费名义,从“其他应付款”科目用酒店虚假发票、收据作为凭证做账;在经营账册中,贿赂款以广告费、业务费、差旅费名义,从“销售成本”科目用虚假广告发票或内部承包经营合同支付;虚报库存商品,隐瞒部分销售款,把销售收入借记应付款,贷记库存商品,要进一步核查仓库库存商品;以红票冲抵销售收入,然后将冲抵的款项,从“销售折扣”科目中支付受贿方;虚假报损,通过公司的门市部,将零售没有开票的销售收入借记应付款,贷记库存商品,再用虚假的报损单,冲减库存商品,然后再将冲减的等价款项用于支付回扣;转入公司福利账册从福利中支付;直接以附赠样品的方式进行实物贿赂。
(2)实践中受贿方处理途径的表现:在其他应付款科目中反映,以会议费、宣传费、推广费、手续费的名义作为收受款项的用途,开具收款收据;在营业外收入科目中反映,以进场费、上架费名义收取贿赂;收受贿赂不入帐,放入小金库中随意开支;收受其他非物质形式贿赂,以旅游、出国考察等形式反映。
(3)调查取证需注意的要点:针对商业贿赂具有隐蔽性,案情发现难;当事人具有利益相关性,调查取证难;执法手段存在局限性,采取强制措施难。商业贿赂具有普遍性和复杂性,干扰大,实施处罚难等特点,办案中重点注意:
发案时应全面深入,忌打草惊蛇。首先,接到举报后,不要盲目行动和草率行事,要根据不同查处对象和行业特点,研究发案最佳时机和方法,做到初战必胜,尽可能取得最为直接的证据。其次,对涉嫌当事人办公场所要全面检查,不留死角,特别是注意对电脑资料要全面提取。
要注意选好口子破个案。要善于发现和抓住已露头的违法事实,针对调查对象的具体情况及当事人的心理弱点和障碍,尽力做好工作,步步深入,要善于捕捉和利用战机,赶在可能出现的串供、毁证、改账之前抓紧取证。
取证要做到相互印证,忌单一片面。应以当事人收取或给付贿赂的直接证据为主线进行调查,全面获取当事人的笔录、财务凭证及相关证据材料,查明某笔贿赂具体交易的来龙去脉,对于涉及的时间、地点、商品数量、价格、金额以及由此获取的利润等都应予以证明。对行贿与受贿两方证据所反映的数额、方式应当一致,形成证据链,环环相扣,相互印证。同时商业贿赂的特性要求必须重视书证的收集,仅有一串口供和数字对应,是不足以定案的。
2.商业贿赂案件法律适用要点
(1)商业贿赂的实质是经营者以不正当的利益引诱交易,必须具备“排挤竞争对手争取交易机会”的目的和客观要件。其特点是主观上具有故意性,在客观上违反了国家相关法律法规的规定实施了贿赂行为,如果经营者不违反国家规定,而是基于国际惯例或商业惯例向交易对象赠送礼品,向中间人提供佣金,并依法入帐,则不构成商业贿赂。
(2)经营者的职工为经营者购买或销售商品的商业贿赂行为,视为经营者的行为,其行为是职务行为。
(3)关于受贿对象:受贿对象一般具有优势地位、能对交易促成起到决定作用。如公司对其经销商按约定的比例返利行为,如果该经销商只代理该公司品牌,就应属一种正常促销手段,也不存在排挤其他同类产品;如经销商代理的品牌不只该公司的,而是为了获得返利,着重推销了该品牌,对交易促成起了作用,可定性为商业贿赂。
(4)商业贿赂与有奖销售的区别主要在于:有奖销售是公开进行的,面向不特定对象的,且对象一般是最终的消费者或者购买者。
(5)商业贿赂与佣金的区别在于:佣金是指经营者在市场交易中以公开明示的方式给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬,其特点是给付的对象只能是中间人,给付必须公开明示,依法入帐,中间人具有合法的经营资格。
(6)质量保证金和商业贿赂的区别
一是给付目的不同。商业贿赂的目的是为了在经营者获取竞争优势,从而获得不正当竞争的利益;
二是给付的款项的归属不同。真正的质量保证金在商品质量没有问题的情况下,购买者必须将质量保证金退还给商品销售者。给付的款项最终归商品销售者,而且必须是依协议约定的条件和时间退还;而商业贿赂款没有退还的条件和时间约定,其款项最终归接受款项方所有;
三是性质截然不同,质量保证金是法律所允许的一种担保,商业贿赂是一种不正当竞争的违法行为。 

(二)商标违法案件主要包括以下三类
1、种类:(1)商标使用中的违法行为:
自行改变注册商标;自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项;自行转让注册商标;连续三年停止使用;必须使用的商品上没有使用注册商标;商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者;商标使用许可违反规定(合同不备案,未标明被许可人的名称产地,商品粗制滥造);未注册商标冒充注册商标、违反商标法禁用条款规定、商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者等。
(2)商标侵权行为:
未经商标注册专有权人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;销售侵犯注册商标专用权的商品;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;未经商标注册专用权人同意,更换其注册商标并将该更换的商标的商品又投入市场;在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众;故意侵犯他人注册商标专有权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件;在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标,从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为。
另外,根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干的解释》,下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
一是将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商标上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
三是将与他人注册商标相同或者近似的文字为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
(3)商标印制违法行为:
印制冒充注册商标、印制禁用商标;印制注册商标时,擅自改变注册商标的标识;接受被许可人委托印制商标,没有标明被许可人的企业名称和地址:印制的商标构成侵权等。
2、商标侵权案件的调查取证要点
(1)认真核实投诉或举报材料,完善立案手续。
(2)通过查询、查验等手段确认商标的注册情况及相关商品的类别,明确商标的权利人、使用人、责任人。
(3)通过检查、调查等手段查清当事人生产、销售相关商品或者商标标识的情况,特别要注意核实其经营额及违法所得,同时要收集其明知或应知的证据。
(4)开展外围调查,力争将非法印制、买卖商标标识,生产和销售商标侵权商品等各个环节的商标违法行为“一网打尽”。
(5)对商标是否相同或相似、商品是否同类或近似等商标办案中经常遇到的问题,从证据调查的角度,应注意收集是否造成市场混淆或足以使消费者误认误购和产生错误联想等方面的证据。
3、商标侵权案件的法律适用要点
(1)假冒注册商标行为中相同商标的判断原则:
一是整体视觉原则,即假冒目标只需在整体上、主体上与注册商标相同即可,不必考虑极细微的区别如字体、颜色、排列、大小等;
二是多数认同原则,即以多数普通消费者的认知结果为判断标准;
三是第一印象原则,即如果某商标大多数普通消费者第一眼看上去与注册商标无异,则可以认定;
四是前后混淆原则,即大多数普通消费者在市场上看到假冒商标而忘记了先前看的商标注册人的商标,则此事实可以作为判断相同的依据之一;
五是“添加不影响属性”原则,如行为人将他人注册商标与自己的注册商标组合使用,如果他人的商标的显著性和知名度明显高于自己的注册商标,则仍然可以认定组合使用的商标与他人的注册商标为相同商标。
(2)相同商品的判断原则:
一是名实核对原则,也就是说名义上不相同的商品名称可能是相同商品,而名义上相同商品名称却可能不是相同商品。
二是商品质量好坏不影响假冒行为的认定,也就是说假冒注册商标的商品质量不管是劣于或优于被假冒商标的商品,均不影响假冒行为的认定,如果该商品属于伪劣商品,则属侵权责任竞合,还可以追究其产品质量责任。
三是商品的档次不影响假冒行为的认定。如商标注册人在不同档次商品上使用不同商标,行为人即使在较低档次商品上使用较高档次商品上的商标,仍然构成假冒行为。
四是商品的装潢、包装形式不影响假冒行为的认定,即使行为人生产的商品的包装、装潢与商标注册人的有所不同或较大差异,仍然构成假冒行为。
五是商标注册人的商品是否实际生产、销售不影响假冒行为的认定,如一些商标注册虽然未生产其核定使用的商品,行为人先于其生产该商品,也构成假冒注册商标行为。
六是假冒注册商标标识的材料、质地、颜色、大小与注册商标标识即使有所区别,也不应影响对假冒注册商标行为的认定。
(3)商标侵权案件涉及异议、争议以及诉讼等程序的处理问题把握以下原则:
一是被投诉人使用的商标已向商标局提出注册申请但尚未核准注册(包括处于异议期)的,工商行政管理机关如认为该商标与投诉人注册商标近似,构成侵权的,有权立案查处;
二是被投诉人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求撤销投诉人注册商标的,工商机关可中止处理,但被投诉人应当提供经济担保;
三是投诉人对被投诉人的注册商标提出争议,同时又请求工商机关查处商标侵权行为的,工商机关不予立案。
(4)企业名称权与商标权的冲突问题把握以下原则:
一是凡未经商标注册人允许,将他人注册商标登记为企业名称的,根据《企业名称登记管理规定》第五条和第九条予以纠正;对于故意将该企业名称代表的产品通过广告或其他方式进行不恰当的误导性的宣传,使消费者误认为其产品是他人注册商标代表的产品的,按《反不正当竞争法》中引人误解的虚假宣传行为查处;
二是凡将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字等注册为商标的,其行为违反《商标法》第九条、第三十一条规定,对应当撤销注册商标的,由承办部门提出意见后报商标局决定。
(5)外观设计专利与商标权的冲突问题把握以下原则:
一是对外观设计专利权和商标权的取得和行使,应当遵守《民法通则》的诚实信用原则,不得侵害他人在先的权利;
二是对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的,若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计专利申请日期,在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前,工商机关可以依照《商标法》,及时对商标侵权案件进行处理。
另外,仿冒行为是专指《反法》所规制的“擅自对知名商品特有包装装潢作相同或者近似使用,足以导致误认误购”的行为,假冒他人注册商标实质上也属仿冒行为。
1、仿冒案件调查要点
(1)充分掌握仿冒行为的特性。仿冒行为具有公开性,仿冒者基本上不隐匿自己的商号名称及标记,而且堂而皇之地让仿冒产品进入市场;仿冒者一般是比照被仿冒标的,作无关大局的修改,主、客观都存在模仿的故意;具有混淆性,即足以引起消费者误认误购。
(2)认定具有名称、包装、装潢属于“特有”,取证时需要从两个方面入手:
一是该商品名称、包装、装潢是否具有显著区别性特征,即对名称来说,不能是直接表示商品的功能、用途、主要原料、质量、重量、数量的文字,不属于该类商品的通用名称或化学名称;对包装、装潢来说,看是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著性的区别性特征。
二是调查该商品名称、包装、装潢正式使用的时间是否在先,只有在先使用,才能形成竞争优势,引起在后非仿冒行为。
(3)对“相同或者近似使用”在调查取证时与“市场混淆和误认”一并考虑。“相同”好取证,真假对比即可。“相似“认定稍困难,按照规定,可以根据一般购买者施以普通注意原则、整体观察和比较主要部分原则综合分析认定。
2、仿冒案件法律适用要点
(1)对知名商品及其特有的名称、包装、装潢,县级以上工商行政管理机关在监督检查上述仿冒行为时,可以一并予以认定。
(2)经营者擅自将他人在先使用知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,也构成不正当竞争行为。
(3)除制造知名商品包装装潢并用于自己制造或者销售的商品上的行为外,单纯制造、销售他人知名商品的包装、装潢而并不自用的行为,以及销售明知或者应知是仿冒包装装潢的行为都构成上述不正当竞争行为。
(二)公用企业限制竞争行为
1、公用企业限制竞争案件调查要点
(1)对消费者的调查必须全面、细致
对消费者是否受到“强制”交易的调查取证,必须注意策略,做到客观、全面、细致。交易对象的主观意愿如何,首先应通过合法取证,在陈述中作出明确表述。同时,必须询问清楚对方“愿意”或“不愿意”的原因。尤其对于消费者为何在不自愿的情况下,又缴款成交的过程、情节及想法,均应当详细地记录。注意问明迫使成交的情节、手段、方式及整个过程。此外,值得注意的是,公用企业在实施某一限制竞争行为时,只要出现了违背购买者意愿(哪怕只有极少数人)的情况,也应视为构成强制交易。要注意发动群众举报,夯实证人证言等证明材料
(2)以客观行为证明“强制”
一是注意收集书证、物证。此类案件中强制手段是关键证据。实践中当事人往往依据上级文件及“秘密”与单位、镇、乡、村签订“一边倒”的合同,将强制交易或滥收费行为夹带于这些合同之中,或直接与消费者签订格式合同,规定必须购买其提供的商品及服务;利用红头文件,强制提供商品或服务,此类书证、物证绝大多数能够客观地反映公用企业在依附于其主业经营时,强制用户放弃自愿原则,接受其捆绑式交易的基本事实,应从当事人或用户手中提取。
二是要注意搞清楚“强制”的具体手段、方式。应当通过一定的证据链,将当事人强制的方式、手段作出客观描述。如果使用证据“描述”不清楚,证据链出现“断裂”,不能得出唯一结论,则说明取证尚未完成,应再进行调查,以收集更多的证据。实践中取证时,可以采取偷拍、偷录等高科技手段固定相关证据。
三是要选择薄弱环节,通过被指定经营者调查限制竞争行为。如被指定经营者行贿或者借机销售质次价高商品、滥收费用等,要紧咬薄弱环节,可以被指定经营者入手,打开突破口,深追细挖,并顺藤摸瓜,突破该企业实施的限制竞争行为。
四是运用询问策略,迫使当事人认过服法。在查处案件时,可以采取先沟通,后调查的方法进行,避免在案件调查初期产生抵触情绪。形成僵局。但与公用企业负责人谈话时,应采取先取证,后谈话的方法进行,并注意谈话方式方法和策略。要运用已经掌握的大量证据,抓住重点部位,攻其要害,要将处罚结果曝光,促使其承认事实,接受处理。
(3)公用企业限制竞争案件法律适用要点
一是限制竞争行为案件的主体既包括公用企业,也包括其他依法具有独占地位的经营者。其中公用企业是指从事具有自然垄断属性且其经营活动受国家特殊管制的公用事业的企业和事业单位,如供电、供气、供水、铁路等。其他依法具有独占地位的经营者是指在公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的垄断性经营或者具有其他优势地位的经营者。
另外,对《反法》所指的“经营者”应该从行为说角度掌握,只要在客观上从事了经营行为的法人、其他经济组织和个人都是本法所调整的“经营者”,包括医院、学校等事业单位。
二是关于对部分限制竞争行为的管辖问题,由于相关部门法规出台及职能的划分,工商部门对电信企业和保险公司的限制竞争行为不宜再查处,但对该行为中涉及到的另一方当事人有权查处。
三是公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者消减相关商品,或者滥收费用”被明确作为限制竞争行为的一种表现,目前根据国家工商总局的答复,对强制收取底度费;强制收取预付款、抵押金;强制收取不该收取的费用等,可作为此表现形式直接按照《反条》查处。

二、产量违法行为

产品质量违法行为系指违反《产品质量法》的制售假冒伪劣商品的行为,其中的冒用他人厂名、厂址及虚假表示行为亦属《反法》所规制的不正当竞争行为。此类违法行为具有以下特点:
第一,隐蔽性。假冒伪劣活动的明显违法性,使其只能以很隐蔽的方式活动。明目张胆的制假售假,尤其制假,并不多见。其制假的场所往往在执法机关不易察觉或管辖交叉的城乡结合部、偏远的农村等处。主要当事人往往采取遥控指挥,定时派人派车进料、接成品的方式活动。
第二,顽固性。制假售假的当事人,主观故意的恶性程度远高于一般的违法当事人,其对抗执法的心态也十分突出,往往从开始制假起,就准备了被查获的对策,而且会一而再、再而三地进行制假活动,具有顽固的反复性。
第三,区域性。个别地方的制假行为因种种原因,得不到抑制,有些地方甚至呈现规模性和配套性。这与当地政府管理、执法不力有关,更与市场本身发育不健全,假冒活动本身固有的难取证、易复发有关。
那么,对于这类制假行为如何依法调查取证,实施打击,以维护社会主义市场经济秩序呢?笔者认为要做好以下几个方面的工作:
(一)找准质量违法行为的调查取证要点:
针对制售假冒商品行为的特性,调查此类案件应注意以下几点:
1、意掌握案源。此类案件多为群众举报、消费者申诉、新闻媒体提供等渠道,且往往带有突发性,在接受举报之时,应当尽可能多了解情况,一是要把具体地点搞清楚;二是要把被举报对象从事何种具体违法活动及其规模搞清;三是要把被举报对象的活动规律搞清楚;四是要摸清当地的外部环境。同时调查工作必须闻风而动。
2、调查取证必须果断仔细。如果发现扑空或情况有重大变化不宜介入之时,应尽快撤离现场。如果发现基本违法事实成立,即应果断行动,进一步采取措施,认真收集物证、书证。对于制假现场的证据,办案人员必须仔细收集。尤其制假的工具、原料、半成品、成品、商标标识、包装及有关往来书证账册凭证等证据,均应提取并拍照,力争在制假现场将客观证据尽力收集完毕。
3、积极追收涉案财产。开始调查案件后,即应追寻涉案物品、财产的来龙去脉,积极追收散流的财物,其目的一是为避免危害后果的进一步延续,二是为结案处罚执行打下基础,同时,通过追缴涉案财物,还可以进一步发现情况,扩大查案成果。
4、注意关键证据的收集分析。
5、对“明知或者应知”主观要件的取证,可以从以下其他方面来进行查证:
(1)查证其进货渠道是否合法。比如不合格产品是否从来路不明的人手中购入,或者从没有经营资格的生产、销售者手中购入。
(2)查证其购进商品有无商品质量合格证明。
(3)查证该商品与市场同类商品价格相比是否明显低廉。
(4)查证该商品是否为“三无商品”。
(5)查证该商品在前期使用中是否有消费者不良反映。
(6)查证该行为是否已经被执法部门查处过,经营者是否明知故犯。
(7)查证此种商品是否经过工商、质检、卫生等部门抽查,宣布为不合格品。
(8)直接询问当事人是否知道该种商品有害。
(9)办案中是否发现当事人在调查中对该产品具有藏匿行为。
(二)质量违法案件法律适用要点
1、对制售假冒伪劣商品的违法行为,《反法》、《消法》均有规定,但处罚时需转至《产品质量法》适用;在一般情况下除涉及《产品质量法》不能调整的“商品”(如未经加工的农产品)外,应尽量避免适用《投机倒把行政处罚暂行条例》。
2、《产品质量法》对当事人制假的主观要件并没有特殊规定,但是,销售者有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明进货来源的,处罚时可以从轻或者减轻。
3、对伪造或者冒用认证标志的行为,根据《反法》和《标准化法》的规定,应当由标准化行政主管部门查处,伪造或者冒用质量标志的行为仍可由工商部门查处。
4、工商机关在查处假冒伪劣商品违法行为中,根据群众举报,对在港口等地停留的有运送假冒伪劣商品嫌疑的车辆进行检查,属于正常的行政执法行为。同时,工商机关对非法运行过程中、停放在饭店等场所的车辆进行承运人、贩运人的营业执照及粮食运输凭证的检查,不属于上路检查的“三乱”行为。
5、关于质量违法案件的违法所得和销售金额的确定遵循以下原则:
(1)违法所得参照国家局工商检字[1989]第336号关于投机倒把案件违法所得计算的基本原则。
(2)对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式,擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时,不应扣除生产加工成本(工商公字[1997]第97号规定)。
(3)销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
(4)货值金额以违法生产、销售伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,委托指定的评估机构确定。
(5)多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

三、无照经营行为

无照经营行为系指未依法向工商行政管理机关核准登记,擅自从事经营活动的行为。无照经营在很大程度上干扰和破坏了正常的市场秩序,应当依法查处。
(一)无照经营案件证据收集应包括
1.书证:注册资料,财务账册、单据,业务合同,场地权属证明和合同,业务往来函电,宣传、广告资料;
2.物证:经营的商品,印鉴,标牌、信笺、名片,生产经营的设备、器具和工具,办公设备、用品,用于经营的交通、通讯工具;
3.其他证据:当事人的陈述或申辩,相关人员的投诉及举报材料,现场检查记录,视听资料等,其他相关材料。
(二)无照经营行为证据调查要点:
一是通过现场检查手段收集其从事有关经营活动的证据,这是关键环节;

二是通过调查手段进一步查清其从事有关经营活动的名义、时间、组织形式、负责人或投资人等;

三是针对不同情况,采取查账、审计、会计鉴定、调阅核对档案等方式查清违法手段、违法后果等情节;

四是对无照经营行为采取强制措施。

即:1.《无照经营查处取缔办法》(以下称《办法》)规定可以查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料:查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物:查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。需注意只有“专门”用于无照经营的财物才能查封扣押,特别是当事人的车辆要仔细判定。另外对“场所”的查封必须具备上述条件。
2.先行查封扣押的条件是“在交通不便的地区或者不及时实施查封扣押可能影响案件查处的”,同时应当在24小时内补办查封扣押决定书。
3.查封扣押的期限是15日,案情复杂的经县级以上工商部门主要负责人批准可以延长15日,逾期未作出处理的,视为解除查封扣押。
4.查封扣押的易腐烂变质物品的处理,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以在留存证据后先先行拍卖或者变卖,与58号令中必须“征得当事人同意”更具操作性,但相应增加了工商部门责任。
(三)查处无照经营案件的法律适用要点
1、目前规定对无照经营查处的法律法规较多。《办法》规定,对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。因此要依据无照经营的类型、特征选择处罚依据。
(1)看以什么名义从事无照经营,如果无照经营的主要特征是未经登记冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动,则分别适用《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》。
(2)看无照经营的规模和后果,除《办法》外,其他法律法规都未将直接规模、后果作为查处无照将经营的认定条件,因此如果能查清行为特征是规模较大、社会后果严重、特别是存在危害人体健康、重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,应适用《办法》。
(3)法律转致时防止扩大解释,《办法》规定只有对无照经营行为的处罚,法律法规另有规定的,才从其规定。如《企业法人登记条例》对无照经营行为的处罚条款在《施行细则》中规定,应视为此法规对无照经营行为的处罚没有规定,不适用转致。
(4)对于《条例》和《办法》对某一无照经营行为及处罚都有规定的,按照《办法》规定宜优先适用《条例》,对强制措施《条例》无规定的,适用《办法》。
2、《办法》第4条第一款第(五)项规定了对特殊的超范围经营行为即有照无证行为按照无照经营行为查处,也可以行使赋予查处一般无照经营行为的职权。但需注意其他许可审批部门是否己进行立案查处,防止一事再罚。对一般的超范围经营不适用《办法》。
3、企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动,对于不属于设点经营的,不应按无照经营处理。无照摊贩的处理由城市综合行政执法机关负责实施。
4、对于自筹资金,自聘人员,自担责任,完全独立经营,仅仅借用了发包方的名义的虚假“承包”行为,实际上已经创设了一个新的经营主体,本质上就是一种无照经营行为,应当依法查处,对这种假发包关系中的发包方还可以按照出租营业执照行为查处(是经营资格的出租,不一定需要转移营业执照本身)。
5、对未经登记,擅自设立分支机构,并以分支机构名义对外开展经营活动,对该分支机构可以认定为无照经营,对设立分支机构的法人按照不按规定办理变更登记处理。企业承租他人商业柜台及相关的营业场所和设施经营,视为设立分支机构,未经登记视为无照经营。

四、“两虚一逃”行为

“两虚一逃”行为是指虚报注册资本、虚假出资和抽逃资金(两虚一逃)行为。此行为严重干扰了社会主义市场经济秩序,必须给予严厉打击。
(一)两虚一逃行为的调查要点
1、查询公司登记档案,了解公司基本情况,如经营范围、股东构成、注册资本金额,属实物还是现金出资,验资机构等。
2、对以现金出资情况到开户银行查询其临时账户和基本账户注册资金到帐情况。
3、向承担验资的机构调取验资报告,核实相关情况,对提供虚假材料的一并查处。
4、对于以实物、工业产权、非专利技术及土地使用权出资的应调阅原始票据核实所有权人,调查是否依法办理过户手续。
5、调取公司相关财物资料,查清资金真实流向和用途。
6、涉及由代办机构办理公司登记的,应向代办机构核实相关情况。
7、对公司股东进行询问,根据案情必要时询问办理执照的具体经办人员及其他相关人员。询问股东要点:
(1)身份情况;
(2)公司成立时间、注册资本、经营范围、有无变更情况;
(3)公司股东构成,股东关系;
(4)验资机构、代办机构和具体经办人情况;
(5)成立时股东出资情况,出资形式,出资手续,共同协商、合谋情况;
(6)现金出资账户、金额、到账时间、转账时间、转账用途;
(7)实物出资的原所有权人,评估情况,是否过户及过户时间;
(8)有无主动改正情节,有无前科等。
(二)法律适用要点
1、对两虚一逃案件的处罚上,罚款额度调整为5-15%,情节严重的,撤销公司登记或吊销营业执照。提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款,情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。对承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,没收违法所得,处违法所得1-5倍罚款,对因过失提供有重大遗漏的报告且情节较重的,处所得收入1-5倍罚款,并都可以责令停业、吊销资格证书、吊销营业执照。
2、对分期缴付出资的公司涉嫌虚假出资和虚报注册资本的,查处既需要调查第一次20%出资额是否存在虚假,也要调查公司注册资本的其余80%是否在两年内到位,因此需满两年后展开调查。
3、实行分期缴付出资的公司,首期出资后,在法定的期限内,公司可以通过修改章程、调整股东的出资额。当然减资后公司的注册资本不得低于法定最低限额。
4、虚假出资和虚报注册资本表现存在交叉,最终目的都是骗取工商登记,但仍有一定的区别。虚假出资发生在公司登记之前,虚报注册资本违法行为发生在“办理公司登记时”,主要是指发生在设立登记和变更登记程序中。至于在公司登记后,公司的经营活动是否违法,公司的实际资产是否已经达到甚至超过注册资本数额,不影响行为的构成。
5、公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东,然后以股东名义作为投资追加注册资本,但实际上,公司未将资金交付给借款的股东,借款的股东也未办理资金转移手续,而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账,股东本身并未增加任何投资。此种行为可以认定为虚假出资。
6、代办登记注册服务的企业或者自然人对没有资金的股东以借垫资验资来设立公司的,虽然表面上有借款协议,但实际上所借垫资金仅从代办公司或自然人账户转移到公司专用账户取得公司登记后即予以转回,股东并没有实际控制权,一经查实,对股东应以虚假出资定性,对借垫资方可以投机倒把有关规定定性处罚。 
7、抽逃出资行为的主体必须是企业投资者,客体是已经实际到位的注册资本,其结果是企业实收资本的减少,抽逃出资还必须是没有履行任何法定程序,未经法定部门审批,擅自撤走出资。抽逃出资发生在公司登记成立之后。

 

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